Unter dem Thema "Tarifrecht in Bewegung" fand am 10.05.2000 auf dem Conti Campus der Universität Hannover eine Ortstagung des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes statt. Der Direktor des Arbeitsgerichts Hannover, Dr. Hartmut Friedemann, eröffnete die Veranstaltung und konnte ca. 150 Teilnehmer begrüßen. Friedemann gab in der Begrüßungsansprache seiner Freude Ausdruck, dass seit langer Zeit über den Deutschen Arbeitsgerichtsverband der Dialog zwischen Wissenschaft, Arbeitsgerichtsbarkeit und Anwaltschaft wieder einmal in Hannover geführt werden kann und wünschte der Tagung einen guten Verlauf.

Frau Staatssekretärin Friederike Witte aus dem Niedersächsischen Ministerium für Frauen, Arbeit und Soziales begrüßte die Teilnehmer der Ortstagung im Namen des Niedersächsischen Ministeriums für Frauen, Arbeit und Soziales. In den Mittelpunkt ihres Grußwortes stellte sie den Wandel in der Arbeitswelt, der von zunehmender Teilzeitarbeit und Arbeitnehmerüberlassung sowie von einem Zurückdrängen traditioneller Vollbeschäftigungsverhältnisse geprägt sei. Witte hob hervor, dass diese neuen Beschäftigungsformen häufig ungeschützt und durch einen Mangel an sozialer Sicherheit geprägt seien. Die Aufgabe der Tarifparteien bestünde deshalb darin, durch Tarifverträge die Veränderungen in der Arbeitswelt zu flankieren und für eine ausreichende soziale Absicherung der Beschäftigten zu sorgen. Als Beispiel einer positiven, den Wandel in der Arbeitswelt gestaltenden Tarifbewegung verwies Witte auf die Beschäftigungsförderungs-Tarifverträge der niedersächsischen Kautschuk- und Metallindustrie sowie insbesondere auf den im Rahmen der Expo mit der Arbeitnehmerüberlassungsfirma Adecco geschlossenen Tarifvertrag. Hier sei es erstmals gelungen, dem Interesse der in diesem Bereich beschäftigten Arbeitnehmer an sozialer Sicherung Geltung zu verschaffen.

Der Präsident des LAG Niedersachsens Prof. Dr. Gert-Albert Lipke stellte in seinem Grußwort den Deutschen Arbeitsgerichtsverband in seinen Zielen und seiner Tradition vor und wies darauf hin, dass Ortsveranstaltungen in der Vergangenheit in Hannover/Braunschweig und Umgebung u.a. wegen der starken Arbeitsbelastung der hiesigen Gerichtsbarkeit nur selten hätten organisiert werden können. Er dankte den Initiatoren dieser Veranstaltung und kündigte an, dass Ortstagungen zukünftig im Rhythmus von 2-3 Jahren in Hannover stattfinden sollten. Für die finanzielle und organisatorische Unterstützung sprach Lipke dem Verband der Metallindustriellen Niedersachsens e.V., dem Arbeitgeberverband der Chemischen Industrie Niedersachsen e.V., den Unternehmerverbänden Niedersachsen e.V., dem Verband der Ernährungswirtschaft Bremen/Niedersachsen/Sachsen-Anhalt, der Universität Hannover, der Rechtsanwaltskammer Celle sowie der Deutschen Angestellten Gewerkschaft Niedersachsen/Bremen und der DGB Rechtsschutz GmbH Niedersachsen /Bremen seinen Dank aus.

Als prägnantes Beispiel für "Tarifrecht in Bewegung" stellten die Referenten des ersten Themas Jörg Köther, Pressesprecher der IG-Metall Bezirksleitung Hannover für Niedersachsen und Sachsen-Anhalt sowie Rechtsanwalt Norbert Reiners vom Verband der Metallindustriellen Niedersachsens e.V. den Tarifvertrag zur Beschäftigungssicherung und Beschäftigungsförderung in der niedersächsischen Metallindustrie vom 01.01.2000 vor.

Köther entwickelte zunächst anschaulich die wesentlichen Elemente dieses Tarifvertrages, dessen Grundgedanke darin bestehe, durch freiwillige befristete Arbeitszeitreduzierungen Beschäftigungsmöglichkeiten zu Gunsten von Arbeitslosen zu schaffen, um diesen den Wiedereinstieg in die Arbeitswelt zu ermöglichen. Sozial abgefedert werde ein freiwilliger Arbeitszeitverzicht über eine Prämie, die den Lohnverlust bis zur Höhe von 70 % bis 90% ausgleiche, gestaffelt nach dem vorherigen Bruttomonatsentgelt. Die Finanzierung erfolge solidarisch über einen Verzicht der Arbeitnehmer auf die vorher tariflich vereinbarte Kontoführungsgebühr und einen einmaligen Finanzierungsbeitrag der Arbeitgeber in Höhe von 10 Mio. DM. Zur Zeit beteiligten sich 16 Betriebe an diesem Beschäftigungsmodell. Durch einen freiwilligen Arbeitszeitverzicht von 700 Arbeitnehmern hätte bisher 165 Arbeitslosen eine neue berufliche Perspektive gegeben werden können.

Reiners beschrieb die Rahmenbedingungen für eine erfolgreiche Umsetzung des Tarifmodells. Grundvoraussetzung sei eine positive Ertragslage des Unternehmens und eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Betriebsrat und Unternehmen bei der Umsetzung der Tarifvorgaben. Strukturell komme dieses Teilzeitmodell in Frage für Unternehmen mit mindestens 100 Beschäftigten und einem hohen gewerblichen Arbeitnehmeranteil. Reiners erläuterte die Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Tarifvertrages. Er bedauerte, dass es noch nicht gelungen sei, die Prämie als steuerfreie Leistung im Sinne von § 24 Abs. 1 b EStG anzuerkennen. Bei den Modalitäten zur Prämienberechnung seien die Tarifvertragsparteien von der Annahme ausgegangen, dass die Prämien steuer- und sozialversicherungsfrei gezahlt würden. Mit einer vollen abzugsfreien Prämienzahlung könne die Attraktivität dieses Tarifmodells entscheidend erhöht werden. Zwingend erforderlich für die erfolgreiche Umsetzung des Tarifvertrages sei sodann eine intensive innerbetriebliche Werbung für die Inanspruchnahme der tariflichen Regelungen, um verbreitete Ressentiments gegen eine Teilzeitbeschäftigung in den Betrieben zu überwinden. Schwierig gestalte es sich im Einzelfall zudem, einen "passenden" Arbeitslosen zu finden, der die geschaffene Lücke im Betrieb schließe, da nicht immer geeignete Bewerber durch die Arbeitsverwaltung zur Verfügung gestellt werden könnten.

In der anschließenden lebhaften Diskussion wurden die Einzelheiten der tariflichen Regelungen, insbesondere die finanziellen Rahmenbedingungen erörtert. Reiners wies erneut darauf hin, dass die gesetzlichen Rahmenbedingungen das tarifliche Modell nicht förderten, da die Ausgleichsprämie wahrscheinlich auch der Sozialversicherungspflicht unterliege. Er berichtete, dass die Umsetzung der tariflichen Vorgaben in der Praxis über befristete Ersatzeinstellungen über je ein Jahr erfolge, wobei die befristet in den Beschäftigungsprozess eingegliederten Arbeitnehmer bei Ablauf der Befristung gute Chancen der Weiterbeschäftigung hätten.

Mit der Fragestellung "Ein oder mehrere Tarifverträge im Betrieb ?" befasste sich Prof. Dr. Ulrike Wendeling-Schröder von der Universität Hannover. Verlange ein Arbeitgeber von mehreren im Betrieb vertretenen Gewerkschaften - möglicherweise im Gegenzug für Beschäftigungszusagen oder ähnliche Garantien - Kürzungen des tariflichen Entgelts, ließen sich aber nicht alle Gewerkschaften darauf ein, entstünden tarifvertragliche Regelungen unterschiedlichen Inhaltes. Arbeitgeber träten neuerdings auf diesem Wege unter Ausnutzung der Gewerkschaftskonkurrenz zunehmend die Flucht aus dem Flächentarifvertrag an. Nachzuvollziehen sei dies auch an der steigenden Zahl von Firmentarifverträgen, die in den neuen Bundesländern bereits die gleiche Bedeutung habe wie der Verbandstarifvertrag (Verhältnis 1:1) und auch in den alten Bundesländern einen Boom erlebe (Verhältnis 1:2).

Mit einem Großteil der Literatur und einer neueren Entscheidung der 3. Kammer des LAG Niedersachsen (12.11.1998 - 3 Sa 780/99) lehnt Wendeling-Schröder die Rechtsprechung 4. Senats des BAG (30.03.1991 – 4 AZR 455/90 – AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz) ab, der das Prinzip der Tarifeinheit im Betrieb entwickelt habe. Anwendbar sei nach Auffassung des BAG stets nur der speziellere, d.h. der räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehende Tarifvertrag. Dies habe zur Folge, dass ein Firmentarifvertrag regelmäßig einen Verbandstarifvertrag verdränge. Bei Tarifverträgen gleicher Sachnähe entscheide jeweils die größere Zahl der tariflich erfassten Arbeitnehmer. Da der speziellere Tarifvertrag in Anbetracht der §§ 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend nur für Arbeitnehmer gelten könne, die Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft seien, folge aus dem Prinzip der Tarifeinheit, dass für nicht und vor allem für anders organisierte Arbeitnehmer ein tariffreier Raum entstehe.

Das Prinzip der Tarifeinheit findet nach Meinung von Wendeling-Schröder im TVG für Inhaltsnormen keine hinreichende Grundlage. Eine ergänzende Auslegung des TVG komme nicht in Betracht, weil es an der erforderlichen Regelungslücke fehle. Auch Praktikabilitätserwägungen rechtfertigten die Rechtsauffassung des BAG nicht. Zugegebenermaßen könne sich die Abgrenzung von Individualnormen nach § 3 Abs. 1 TVG und Kollektivnormen nach § 3 Abs. 2 TVG schwierig gestalten, sie sei jedoch keineswegs unmöglich. Auch das Argument, der Arbeitnehmer müsse seine Gewerkschaftszugehörigkeit entgegen bisher einhelliger Rechtsauffassung im Einstellungsgespräch auf entsprechende Nachfrage offenlegen, führt nach Auffassung von Wendeling-Schröder zu keinem anderen Ergebnis. Ein Arbeitnehmer, der Rechte aus seinem "eigenen" Tarifvertrag wahren wolle, müsse seine Gewerkschaftszugehörigkeit ohnehin miteilen, wenn auch erst im laufenden Arbeitsverhältnis.

Wendeling-Schröder sieht auch kein überzeugendes Argument für die Tarifeinheit in den Geboten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, die in Art. 1, 20 und 79 III GG verankert seien. Zwar gewährleiste eine Tarifeinheit im Betrieb, dass tatsächliche Unzuträglichkeiten unterschiedlicher Tarifverträge vermieden würden. Dies habe mit Rechtssicherheit im verfassungsrechtlichen Sinne aber nicht viel zu tun. Diese bestehe im Gegenteil dann, wenn jeweils genau der Arbeitsvertrag anzuwenden sei, an den die Tarifparteien gebunden seien. Arbeitnehmer müssten nicht fürchten, dass ein "fremder" Tarifvertrag "ihren" Tarifvertrag aus ihrem Arbeitsverhältnis dränge. Auch für Arbeitgeber sei dies klarer als die Ermittlung des verdrängenden speziellen Tarifvertrages. Schließlich erfordere die Funktionsfähigkeit des Tarifvertrages, dessen funktioneller Kern in der vereinheitlichenden und typisierenden Wirkung gesehen werde, nicht die Geltung des Prinzips der Tarifeinheit. Auch das Prinzip der Tarifeinheit führe zu keiner wirklichen Vereinheitlichung, weil die Arbeitsverhältnisse der "Falschorganisierten" tariflos gestellt, sie also nicht dem spezielleren Tarifvertrag unterworfen würden.

Nach Auffassung von Wendeling-Schröder gebietet die Verfassung vielmehr eine Abkehr vom Prinzip der Tarifeinheit im Betrieb. Die individuelle Koalitionsfreiheit von Arbeitnehmern und Arbeitgebern umfasse nicht nur die Befugnis, sich zu Koalitionen zusammenzuschließen, einer bestehenden Koalition beizutreten, in ihr zu verbleiben und sich für sie zu betätigen, sondern müsse gewährleisten, die "Früchte der Aktivitäten der Koalition", also den Schutz der Tarifverträge in Anspruch nehmen zu können. Die Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb entziehe den betroffenen Arbeitnehmern durch die Verdrängung des für sie bisher geltenden Tarifvertrages diesen Ertrag ihrer Verbandsmitgliedschaft. Der Hinweis des 4. Senats des BAG, der Arbeitnehmer könne der den speziellen Tarifvertrag schließenden Gewerkschaft ja jederzeit beitreten, sei nicht überzeugend. Zum einen lasse sich damit nicht begründen, dass man die Vorteile einer bereits bestehenden Mitgliedschaft ersatzlos streiche, zum anderen seien einige Konkurrenzgewerkschaften nicht für alle Arbeitnehmer beitrittsgeeignet.

In ihrer Schlussbemerkung hat Wendeling-Schröder die Tarifeinheit im Betrieb auch rechtspolitisch aus zwei Gründen als nicht erstrebenswert angesehen. Erstens: Selbst wenn Gerechtigkeitsvorstellungen der Arbeitnehmer im Betrieb für dieses Prinzip sprächen, führe seine Anerkennung jedenfalls in Zeiten schwieriger wirtschaftlicher Entwicklungen dazu, dass Flächentarifverträge von Firmentarifverträgen unterboten und damit die Vereinheitlichungsfunktion von Tarifverträgen auf der überbetrieblichen Ebene aufgehoben würde. Das unterhöhle die Bestandsschutzelemente des Art. 9 III GG und des TVG, weil unabdingbare Arbeitnehmerrechte von fremden Koalitionen gegen den Willen der ursprünglichen Koalition und ihrer Mitglieder abgebaut würden. Zweitens: Wenn der Wettbewerb zwischen den Gewerkschaften entscheiden solle, ob sich eine Koalition gegen andere behaupten könne, dürfe es nur auf die Entscheidung der Arbeitnehmer für die eine oder andere Gewerkschaft ankommen. Tarifeinheit im Betrieb schließe eine solche Auswahl aber tendenziell aus, weil sie den Wettbewerb von außen zu Lasten der Mitglieder der Gewerkschaft des Flächentarifvertrages steuere.

Die anschließende Diskussion zeigte, wie vielschichtig die Probleme bei der Lösung der Konkurrenz von Tarifverträgen im Betrieb angelegt sind. Die Thesen der Referentin zur Tarifeinheit im Betrieb wurden insbesondere im Hinblick auf mögliche Folgeprobleme bei ihrer Anwendung intensiv diskutiert. Der Vorsitzende des für das Tarifrecht zuständigen Senates des BAG, Harald Schliemann, entwickelte zunächst die unterschiedlichen Fallgestaltungen, in denen sich das Problem der Tarifeinheit im Betrieb stellen kann. Das LAG Niedersachsen habe in der besprochenen Entscheidung über einen Fall der willkürlichen Tarifkollision zu befinden gehabt, in dem der Arbeitgeber bewusst mit einer konkurrierenden im Betrieb vertretenen Gewerkschaft einen Tarifvertrag zu verschlechternden Bedingungen abgeschlossen habe. Das Problem der Tarifeinheit im Betrieb stelle sich aber auch in anderen Fällen, in denen z.B. mehrere Tarifverträge kraft Allgemeinverbindlichkeit oder Verbandszugehörigkeit einen Betrieb erfassten. Diese Kollisionen würden nach dem Grundsatz der Spezialität gelöst. Schliemann gab zu bedenken, ob die Fälle der Tarifpluralität und –konkurrenz möglicherweise nach unterschiedlichen Kriterien aufgelöst werden müssten. Problematisch sei auch die Umsetzung auf der betriebsverfassungsrechtlichen Ebene, wenn zu entscheiden sei, welche tariflichen Regelungen im Rahmen von §§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 BetrVG heranzuziehen seien. Wendeling-Schröder antwortete, dass bei der Anwendung der Schranken der §§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 BetrVG auch mehrere im Betrieb geltende Tarifverträge heranzuziehen seien. Soweit in Bezug auf Betriebsnormen nach § 1 TVG nur ein Tarifvertrag zur Anwendung komme, sei diese Kollisionsfrage nach den üblichen Regeln als Konkurrenzproblem zu lösen.

Lipke wies auf ein weiteres Folgeproblem bei der Anwendung mehrerer Tarifverträge im Betrieb hin, wenn individualvertraglich der "jeweils geltende Tarifvertrag" vereinbart würde. Rechtsanwalt Dr. Neef stellte in seinem Beitrag heraus, dass für Betriebsnormen eines Tarifvertrages nur ein Tarifvertrag nach § 1 TVG zur Anwendung kommen könne. Insoweit bestünden Wertungswidersprüche zur Geltung mehrerer Tarifverträge für Inhaltsnormen im Betrieb. Oetker beschrieb am Beispiel der Firma Jenoptik die Handlungsalternativen eines Arbeitgebers, der andere Arbeitsbedingungen als die bisher im Betrieb tariflich geltenden anstrebt. Der Arbeitgeber könne sich der unmittelbar und zwingenden Wirkung der Tarifverträge zunächst durch Austritt aus dem Verband entziehen und sodann mit einer Konkurrenzgewerkschaft zu anderen Bedingungen neu abschließen. Den nachwirkungsgeschützen Arbeitnehmern würden anschließend individualvertraglich die neuen Arbeitsbedingungen angetragen. Inwieweit die Umsetzung eines solchen Konzeptes gelinge, entscheide sich einzig und allein über die Mächtigkeit der Handelnden. Aus verfassungsrechtlichen Gründen verneinte Prof. Dr. Otto in seinem Diskussionsbeitrag, dass der Arbeitgeber bei der Anwendung mehrerer Tarifverträge im Betrieb bei der Einstellung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit fragen dürfe.

In Tarifverträgen ist für ältere Arbeitnehmer häufig eine Beschäftigungssicherung vereinbart, indem die ordentliche Kündigung ausgeschlossen wird. Wie wirksam ist dieser Schutz aber in der Praxis, wenn infolge neuer Arbeitsorganisationen im Betrieb Arbeitsplätze wegfallen? Ist der tarifvertragliche Schutz in Wirklichkeit eine ,,Schön-Wetter-Regelung" oder hemmt er im Gegenteil erforderliche unternehmerische Dispositionen? Unter der Überschrift "Unkündbar ohne Beschäftigung?" hat sich Prof. Dr. Hartmut Oetker von der Universität Jena mit der kontrovers diskutierten Rechtsfrage auseinandergesetzt, unter welchen Voraussetzungen eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung tarifvertraglich unkündbarer Arbeitnehmer rechtlich durchsetzbar ist und damit eine weitere lebhafte Aussprache ausgelöst.

1. Ob es eine Unkündbarkeit ohne Beschäftigung in einer dem Sozialstaatsprinzip verpflichteten marktwirtschaftlichen Ordnung überhaupt geben könne, sei zunächst eine Frage der verfassungsrechtlichen Grenzen sogenannter Unkündbarkeitsregeln. Schließe der Gesetzgeber die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse aus, sei dies verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden, wobei die demokratische Legitimation des Gesetzgebers zu respektieren sei und nur ein weiter Kontrollrahmen zur Verfügung stehe. Halte sich das Gesetz noch in den Grenzen eines verfassungsrechtlich hinnehmbaren Rahmens, bleibe das verfassungsrechtlich verbürgte Recht, das Arbeitsverhältnis bei Erreichen der Unzumutbarkeitsgrenze zu lösen. Hieraus folge, dass die Unzumutbarkeitsprüfung dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Arbeitgebers ausreichend Rechnung tragen müsse, wenn die Alternative einer ordentlichen Kündigung nicht zur Verfügung stehe. Zumindest bei tarifvertraglichen Unkündbarkeitsklauseln in Verbandstarifverträgen kann die Grenzziehung nach Auffassung von Oetker nicht anders verlaufen als bei Gesetzen. Soweit bei Firmentarifverträgen eine weitergehende Einschränkung des Kündigungsrechts denkbar sei, dürfe auch hier § 626 Abs. 1 BGB nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien gestellt werden.

2. Schwieriger zu beantworten seien die durch das einfache Gesetzesrecht aufgeworfenen Fragen. Im Gegensatz zu Bestimmungen eines gesetzlichen Sonderkündigungsschutzes, der ausschließlich am Maßstab des Grundrechts der Berufsfreiheit des Arbeitgebers sowie der gleichfalls aus Art. 12 GG abzuleitenden gegenläufigen grundrechtlichen Schutzpflichten für die Arbeitnehmer abzuwägen sei, unterlägen tarifvertragliche Unkündbarkeitsklauseln einer doppelten Kontrolle: Außer der Verfassung beschränke das einfache Gesetzesrecht die tarifliche Rechtssetzungsmacht. Ein solcher Normkonflikt entstehe, wenn eine tarifvertragliche Verbesserung des Schutzes vor ordentlichen Kündigungen mit der gesetzlichen Verpflichtung des Arbeitgebers zur sozialen Auswahl aus § 1 Abs. 3 KSchG kollidiere. Akzeptiere man die drei Faktoren Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltsverpflichtungen, die vom Bundesarbeitsgerichts zum zwingenden Kern der Norm erklärt worden seien, dann könne dies für tarifvertragliche Unkündbarkeitsregeln ebenso wenig ohne Konsequenzen bleiben wie dies nach der Rechtsprechung für Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG der Fall sei. Die Tarifvertragsparteien hätten im Hinblick auf das Gebot zur sozialen Auswahl keine weitergehenden Dispositionsbefugnisse als sie den Betriebspartnern zustehe, so dass tarifvertragliche Unkündbarkeitsklauseln, die ausschließlich auf die Faktoren Lebensalter und Betriebszugehörigkeit abstellten, zu den zwingenden Vorgaben des § 1 III KSchG im Widerspruch stünden.

Aus dieser Kollision zwischen Unkündbarkeitsklausel und zwingender Verpflichtung zur Sozialauswahl folge allerdings schon deshalb nicht die Nichtigkeit der Tarifnorm, weil der Konflikt nur partiell bei der betriebsbedingten, nicht aber bei verhaltens- und personenbedingten Kündigung auftreten könne. Dort sei keine soziale Auswahl vorzunehmen. Bei der betriebsbedingten Kündigung könne auf zwei Wegen eine Harmonisierung herbeigeführt werden: Zu denken sei zunächst daran, das tradierte Verständnis zu korrigieren, wonach nur die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer in den auswahlrelevanten Personenkreis nach § 1 III KSchG einzubeziehen seien. Allerdings werde durch eine Ausdehnung des auswahlrelevanten Personenkreises auf die nur außerordentlich kündbaren Arbeitnehmer das Problem nur scheinbar beseitigt, weil die Kündigung weiterhin die Voraussetzungen des § 626 I BGB erfüllen müsse und damit keineswegs gewährleistet sei, dass nach einer umfassenden Interessenabwägung der aus sozialen Gründen am wenigsten schutzbedürftige Arbeitnehmer den Arbeitsplatz verliere.

Erwägenswert sei deshalb ein anderer Weg, der nicht beim Gesetz, sondern bei der Tarifnorm ansetze. Eine gesetzeskonforme Auslegung der Tarifnorm , die die tarifliche Unkündbarkeit bei einer Normkollision entfallen lasse, werde zumeist durch den Wortlaut der Tarifnorm versperrt. Deshalb bleibe nur der Weg, das Instrument der teleologischen Reduktion anzuwenden. Entsprechend den bei Gesetzen anerkannten Grundsätzen sei eine solche Rechtsfortbildung statthaft, wenn eine Norm entgegen ihrem Wortsinn, aber gemäß ihrer immanenten Teleologie einer Einschränkung bedürfe. Übertrage man die Methode auf den Konflikt zwischen tarifvertraglicher Unkündbarkeit und zwingender gesetzlicher Sozialauswahl sei einerseits festzustellen, dass eine bestimmte Arbeitnehmergruppe aus sozialen Gründen besonders geschützt werden solle, andererseits könne aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien den anderen Arbeitnehmern gesetzlich zugedachten Sozialschutz entziehen wollten. Der Intention der tarifvertraglichen Unkündbarkeitsklausel werde deshalb am ehesten Rechnung getragen, wenn sie im Wege teleologischer Reduktion um den Vorbehalt ergänzt und wie folgt gelesen würde: "Der Arbeitnehmer kann nicht ordentlich gekündigt werden, es sei denn, die ordentliche Kündigung soll im Anschluss an eine soziale Auswahl i.S. des § 1 III KSchG ausgesprochen werden."

3. Auch bei einer teleologischen Reduktion tariflicher Unkündbarkeitsklauseln stelle sich die Frage nach dem Unzumutbarkeitsmaßstab nach § 626 Abs. 1 BGB, wenn keine soziale Auswahl vorzunehmen sei.

a) Ausgehend von der Feststellung, dass der wichtige Grund der Risikosphäre des Arbeitgebers zuzuordnen ist, hat Oetker die generelle Anerkennung dringender betrieblicher Erfordernisse als an sich geeigneten Grund für eine außerordentliche Kündigung verneint. Dies widerspreche der Lehre vom Betriebs- und Wirtschaftsrisiko, die auch im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB gültig bleibe. Im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG könne der Arbeitgeber andererseits nicht gezwungen werden, an einem Arbeitsverhältnis mit unzumutbarer Bindungsdauer festzuhalten. Sei der Weg einer ordentlichen Kündigung versperrt, dann müsse bei einem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs auch ein Grund aus der Sphäre des Kündigenden die außerordentliche Kündigung rechtfertigen können. Bestehe hingegen die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung, dann müsse es bei der Grundwertung bleiben, dass der Arbeitgeber das Wirtschaftsrisiko zu tragen habe und wegen dessen Verwirklichung nicht berechtigt sei, das Arbeitsverhältnis ohne Dispositionsschutz zu kündigen.

b) Der bei der Unzumutbarkeitsprüfung anzulegende Maßstab hänge wesentlich davon ab, welcher Abwägungszeitraum zu beachten sei, insbesondere, ob auf eine fiktive Kündigungsfrist abzustellen sei, wie dies vom BAG im Jahre 1993 zu § 15 Abs.1 KSchG entschieden worden sei (18.2.1993 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 40 = AP Nr. 35 zu § 15 KSchG 1969). Diese Rechtsprechung habe das BAG für die außerordentliche Änderungskündigung nicht durchgehalten (BAG 21.6.1995 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 43 = AP Nr. 36 zu § 15 KSchG 1969), ihr sei auch nur sehr eingeschränkt zu folgen. Sei die Unzumutbarkeitsgrenze bereits bei Anlegung einer fiktiven Kündigungsfrist erreicht, dann bleibe der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung stets möglich. Die Gefahr, dass sich der tarifvertragliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung zum Nachteil des geschützten Arbeitnehmers auswirke, bestehe erst dann, wenn eine über die fiktive Vertragsfrist hinausgehende Bindung vorliege und daraus die Unzumutbarkeit resultiere. Oetker hat Bedenken, den in diesen Fällen bestehenden offenkundigen Wertungswiderspruch, dass die Unzumutbarkeitsschwelle je eher überschritten werde, je länger der Arbeitnehmer nach Maßgabe einer Unkündbarkeitsklausel vor einer ordentlichen Kündigung geschützt sei, durch eine Reihe methodisch nicht weiter nachgewiesener Analogiebildungen aufzulösen, wie sie das BAG zuletzt in der außerordentlichen Kündigung der Chefsekretärin begründet habe (BAG 5.2.1998 AP Nr. 143 zu § 626 BGB = NZA 1998, 771). Auch hier könne erwogen werden, ob nicht ein auf das Ergebnis der BAG-Rechtsprechung zulaufender Weg durch eine teleologische Reduktion gefunden werden könne: Tarifvertragliche Unkündbarkeitsklauseln dürften bei eingeschränkter Auslegung nicht angewendet werden, wenn die Bindungsdauer über die fiktive Kündigungsfrist hinausreiche und die Schwelle der Unzumutbarkeit bis zum voraussichtlichen Ende der Vertragsbeziehung für den Arbeitgeber überschritten würde.

4. Auch der Vortrag des letzten Referenten regte das Plenum zu einer intensiven Diskussion an. Kritisch begegneten zunächst Rechtsanwalt Detlef Fricke und Prof. Dr. Dorndorf den Thesen des Referenten. Sie seien geprägt von einem übersteigerten Verständnis des Schutzes der Berufsfreiheit des Arbeitgebers aus Art 12 GG und trügen der Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien nicht hinreichend Rechnung. Auch tarifvertragliche Kündigungsbeschränkungen seien an den Kriterien des § 1 Abs. 3 GG orientiert. Otto wies auf das vergleichbare Problem beim Einbezug befristet eingestellter Mitarbeiter in die Sozialauswahl hin. Seiner Auffassung nach müssten Kündigungseinschränkungen, die einzelvertraglich ausgehandelt werden können, auch tarifvertraglich zulässig geregelt werden können. Rechtsanwalt Rolf Schäfer hob hervor, dass der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aus der Sphäre des Arbeitgebers herrühre, der einzelvertraglich den ausgehandelten Verzicht auf das ordentliche Kündigungsrecht akzeptiert habe. Nach dem Sphärengedanken sei der Arbeitgeber an den Vertrag gebunden. Oetker stimmte der These des Vorsitzenden Richters am LAG Niedersachsen Dr. Rosenkötter zu, dass bei tarifvertraglicher Unkündbarkeit für die Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht nur die Grundsätze des § 1 KSchG, sondern der strenge Maßstab des § 15 KSchG anzulegen sei. Neef erläuterte schließlich, dass Beschränkungen der gesetzlichen Sozialauswahl auch sonst Folge vertraglicher Beschränkungen des Direktionsrechtes seien und somit schon von der einfachen Vertragsgestaltung eine Reflexwirkung auf die soziale Auswahl ausginge.

In einem Schlusswort dankte Schliemann Referenten und dem interessierten Plenum für den Gedankenaustausch und lud dazu ein, die Gespräche im Foyer bei einem kleinen Buffet fortzusetzen. Die Tagung habe die Bewegung im Tarifrecht auf verschiedenen Ebenen deutlich gemacht. Das BAG nehme an der Diskussion mit großer Aufmerksamkeit teil und sei grundsätzlich offen, seine Rechtsprechung den Entwicklungen anzupassen. Allerdings könne eine Änderung der Rechtsprechung nur erfolgen, wenn die Landesarbeitsgerichte die Revision in geeigneten Fällen zulassen und diese – anders als in der von Wendeling-Schröder vorgetragenen Entscheidung der 3. Kammer des LAG Niedersachsen - auch durchgeführt würde.

Dr. Heinrich Kiel
Wilhelm Mestwerdt