· 1. Ortstagung Kiel am 23.10.2000

I. Eröffnung

Am 23. Oktober 2000 fand im Maritim Hotel die erste Ortstagung in Kiel statt. Initiiert wurde das Treffen von Prof. Dr. Colneric, vormals Präsidentin des LAG Schleswig-Holstein, und RA Dr. Weiß, der auch die Vorberei-tung übernahm. Vizepräsident des LAG Schleswig-Holstein Dr. Arendt konnte erfreulicherweise die unerwartet hohe Zahl von 70 Teilnehmerinnen und Teilnehmern, darunter auch viele ehrenamtliche Richter, begrüßen und stellte sodann den Vortragenden Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Gamillscheg und das Vortragsthema "100 Jahre BGB - Zur Wechselwirkung von Arbeits- und Zivilrecht und den Folgen in der arbeitsgerichtlichen Praxis" vor. Das Inkrafttreten des BGB jähre sich bekanntlich zum hundertsten Male und böte Anlass, dessen Einfluss auf das Arbeitsrecht aus der Sicht der Rechtswissenschaft näher zu beleuchten. Dr. Arendt erinnerte dabei an zwei Schleswig-Holsteiner, nämlich Karl Frohme (SPD) und Graf Bernstorff (Deutsche Reichspartei), die bei der Beratung des BGB im Reichstag wesentlich mitgewirkt hätten. Allein Karl Frohme habe schon damals etliche Fragen zum Recht der Arbeitsverhältnisse gestellt, unter anderem Einzelfragen zur Kündigung.

II. Vortrag "100 Jahre BGB- Zur Wechselwirkung von Arbeits- und Zivilrecht und den Folgen in der arbeitsgerichtlichen Praxis"

Prof. Dr. Gamillscheg leitete seinen Vortrag mit der Bemerkung ein, dass der Vortrag durchaus auch "100 Jahre Fluchtversuche aus dem BGB" hätte lauten können. Er führte vor Augen, dass das BGB Ergebnis der Rezeption römischen Rechts sei, welches kein eigenständiges Recht der Arbeitsverhältnisse gekannt habe. Entweder hätten rechtlose Sklaven oder Handwerker die Arbeit verrichtet. Bei letzteren seien die Vorschriften des Mietrechts - der Handwerker vermietet seine Arbeitsleistung - entsprechend zur Anwendung gekommen. Schließlich regelten die Schöpfer des BGB das Arbeits- bzw. Dienstvertragsrecht in 29 Paragrafen schon damals wissend, dass dies nicht ausreiche und zusätzlich ein Arbeits-gesetzbuch notwendig sei. Das Familienrecht im BGB habe im Laufe der Jahre immer wieder einschneidende Änderungen erfahren, die §§ 611 ff dagegen kaum. Schließlich habe man das kollektive Arbeitsrecht im BGB überhaupt nicht geregelt und der Ausgangspunkt gleich starker privatautonomer Vertragspartner sei unzutreffend wie vom heutigen Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht klar erkannt worden sei. Der Arbeitsvertrag sei ein Vertrag typischerweise wirtschaftlich gerade nicht gleichwertiger Vertragspartner. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber nur durch eine Reihe von Einzelgesetzen und Änderungen des BGB, nicht aber durch ein Arbeits-gesetzbuch Rechnung getragen. In erster Linie habe sich Richterrecht herausgebildet und auf diese Weise sei der Wandel in einen sozialen Rechtsstaat umgesetzt worden. Nach Gamillscheg könne das BGB nur Anwendung finden, soweit es dem Arbeitsrecht nicht zuwider laufe. So sei zum Beispiel angesichts der strukturellen Ungleichheit fraglich, ob § 626 Abs. 2 BGB auch bei Arbeitneh-merkündigungen gelte: So könne einer Arbeitnehmerin, die vom Arbeitgeber sexuell belästigt worden sei und ihr Arbeitsverhältnis mangels Einkommensalternative nicht kündigen könne, nicht zugemutet werden, die Kündi-gungsfrist abzuwarten, wenn sie nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist überraschend einen anderen Arbeitsplatz gefunden habe. Anhand von Beispielen erläuterte Gamillscheg, inwieweit das BGB bereits durch spezifische Instrumentarien des richterrechtlich geprägten Arbeitsrechtes offen oder verdeckt verdrängt worden sei. Im Bereich des Arbeitnehmerstatus komme es - richtigerweise - nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den objektiven Gehalt des Vertrages an. Es entstehe ein Arbeitsverhältnis, obwohl der Arbeitgeber dies ganz aus-drücklich nicht wolle und der Arbeitnehmer dies- nicht immer freiwillig - billigend zur Kenntnis nehme. Dies sei mit den Vorschriften den BGB Allgemeiner Teil nicht vereinbar. Im Rahmen eines faktischen Arbeitsverhältnisses - der diesem Arbeitsverhältnis zugrunde liegende Arbeitsver-trag ist aus irgendwelchen Gründen unwirksam - gelte nach der BAG-Rechtsprechung nicht etwa Bereicherungsrecht, sondern wegen des sozialen Sinngehalts spezielles Richterrecht. Hier schlägt Gamillscheg vor, § 134 BGB einschränkend auszulegen: Eine Willenserklärung sei nur unwirksam, soweit das Gesetz nichts anderes vorsähe. Hier läge aufgrund der Eigenart des Arbeitsverhältnisses ein solcher Fall vor, die Nichtigkeit wirke nur in die Zukunft, für die Vergangenheit sei der Vertrag wirksam. Die Haftungsregelungen des BGB seien durch die Betriebsrisiko- und Arbeitskampflehre modifiziert worden. Hier sei noch einiges offen. So sei z.B. nicht einsichtig, dass die Vergütungszahlung an Tanzmusiker im Falle von angeordneter Staatstrauer davon abhinge, ob staatlicherseits entweder "Tanzveranstaltungen sind verboten" oder "Die Ausübung von Tanzmusik ist verboten" formuliert werde. Das BAG habe im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung den ansonsten nicht gebräuchlichen Begriff der mittleren Fahrlässigkeit eingeführt und nehme dabei eine umfassende Interessenabwägung einschließlich solcher Aspekte wie Betriebszugehörigkeit und Vermögenssituation des Arbeitnehmers vor. Gamillscheg zweifelt die dogmati-sche Begründung "Fürsorgepflicht des Arbeitgebers" an und stellt eher auf die grundrechtliche Situation ab. Er regt an, auf das Institut der mittleren Fahrlässigkeit mangels Vorhersehbarkeit und praktischer Eignung ganz zu verzichten und eine Mitarbeiterhaftung nur bei grober Fahrlässigkeit zu bejahen. Fälle der "mittleren" Fahrlässigkeit könnten effizienter über Betriebsbußen geahndet werden. Eine versteckte Absage an die Regelung im BGB beinhalte auch die Rechtsprechung zur Anfechtung des Ar-beitsvertrages wegen Schwangerschaft der Arbeitnehmerin. Die Schwangerschaft einer Mitarbeiterin sei strenggenommen - weil nur eine Wertung auf Tatsachenebene vorzunehmen sei - eine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne von § 119 BGB. Das BAG verneine dies dogmatisch gesehen zu Unrecht. Mutigerweise sollte hier eine komplette Loslösung vom BGB dergestalt erfolgen, dass eine Anfechtung des Arbeitgebers komplett ausscheide und nur eine außerordentliche Kündigung möglich sei. Dies sei auch in Hinblick auf die Fragwürdig-keit des faktischen Arbeitsverhältnisses die stimmigere Lösung. In diesem Zusammenhang müsse aber andererseits die Spiegelbildlichkeit der Auslegung - was für den Arbeit-geber gelte, gelte auch für den Arbeitnehmer - kritisch beurteilt werden. So müsse wegen Art. 6 Abs. 4 GG die Anfechtung der Kündigungserklärung seitens der Arbeitnehmerin möglich sein. Es handele sich nicht nur um einen Rechtsfolgenirrtum, die zeitlich sehr begrenzte Rechtsunsicherheit auf Seiten des Arbeitgebers sei hinzu-nehmen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer seien weder von ihrer wirtschaftlichen Macht noch von ihrer Grund-rechtsposition gleich. So sei auch die Unwirksamkeit des Ausschlusses der außerordentlichen Kündigung auf Arbeitgeberseite fragwürdig, denn zur Begründung werde nur darauf verwiesen, dass ein vertraglicher Aus-schluss des entsprechenden Arbeitnehmerrechts unwirksam sei und dies gleichermaßen in umgekehrter Richtung zu gelten habe. Auch bei der Frage der Annahmeverzugsvergütung nach Ausspruch der Kündigung habe die Rechtsprechung den Bereich des BGB im Grunde bereits verlassen, in dem § 296 BGB erweiternd ausgelegt werde. Hier solle man den Schritt doch komplett vollziehen und auf die Betriebsrisikolehre abstellen und damit den Arbeitnehmer vergütungstechnisch so behandeln, als ob das Arbeitsverhältnis fortgesetzt worden sei. Damit sei der Wider-spruch auflösbar, einerseits anderweitige Vergütung erzielen zu müssen und andererseits in diesem Falle dem Arbeitgeber nicht zur Verfügung stehen zu können (fehlende Leistungsbereitschaft). Schließlich finde der von der Rechtsprechung entwickelte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch keine Grundlage im BGB. Diese gelte insbesondere für die Abwicklung des tatsächlichen Arbeitsverhältnisses. Die Differenzierung zum normalen Arbeitsverhältnis und zum faktischen Arbeitsverhältnis sei nicht nachvollziehbar. Schließlich müsse der Arbeitnehmer in einem tatsächlichen Arbeitsverhältnis auf übertarifliche Vergütung, Gratifikation ohne Entgeltcharakter, Urlaub und Entgeltfortzahlung verzichten. Hier schlägt Gamillscheg vor, dass die Weiterbeschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgen solle. Dies sei gemäß Art. 12 GG der Preis für das Kündigungsrecht des Arbeitgebers einschließlich sofortiger Vollstreckbarkeit. Am Ende erwartete Gamillscheg, dass sich das Arbeitsrecht dem Anforderungen des 21. Jahrhundert stellen werde. Er rechne nicht unbedingt mit einer Kodifizierung des Rechts im Rahmen eines Arbeitsgesetzbuches sondern setze seine Hoffnung in die Rechtsprechung, die in ihrer Gesamtheit zu richtigen Entscheidungen im Rahmen des sozialen Rechtstaates komme.

III. Diskussion

In der von Dr. Ostrowicz, Vorsitzender Richter am LAG Schleswig-Holstein, geleiteten Diskussion wurde in erster Linie abstrakt über die Vorteile und Gefahren einer Loslösung vom BGB gesprochen. Gesichtspunkte waren dabei Gefahr von Billigkeitsrechtsprechung, mangelnde Vorhersehbarkeit und Konstanz von Richterrecht, fehlende demokratische Legitimation und Eingriff in die Gewaltenteilung. Gamillscheg plädierte dabei für ein Gewohnheitsrecht und wies auf das aus seiner Sicht erfolgreiche common law hin. Ein Arbeitsrechtsbuch werde dem steten Wandel der Situation im Arbeitsleben nicht gerecht. Er schlug weiter vor, die Grundrechte unmittel-bar im Arbeitsverhältnis anzuwenden, da das strukturelle Ungleichgewicht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber dem zwischen Bürger und Staat gleiche. Schließlich wurde noch die Emanzipation des deutschen Arbeitrechts vom BGB durch Einfluss des europäischen Rechts angesprochen. Gamillscheg äußerte dabei Kritik am EuGH, der hier dem Subsidiaritätsgedanken nicht ausreichend Rechnung trage und wies auf seine Bespre-chung der Entscheidung Mahlburg in der EzA hin. Dr. Arendt dankte Prof. Dr. Gamillscheg im Namen aller Teilnehmer für seinen auch im Vortragsstil couragier-ten über das tägliche Alltagsgeschäft hinausgehenden Vortrag ganz herzlich. Allgemein bestand der Wunsch, nach dieser viel versprechenden Pilotveranstaltung auch zukünftig weitere Ortstagungen in Kiel abzuhalten.

Dr. Gregor Steidle